當前，上海疫情防控形勢復雜嚴峻，在眾志成城、同心抗疫的關鍵時刻，卻有人在社交媒體特別是微信群、朋友圈中制造、發布、傳播有關疫情防控工作的不實信息和謠言，給防疫秩序造成巨大負面影響。因此有必要對編造、故意傳播虛假信息的行為加以規制，維護社會秩序，打贏疫情防控阻擊戰。

一、編造、故意傳播虛假信息行為的定性

（一）言論自由的刑法限度

言論自由是具有普遍性和根本性的憲法性權利，對保障其他權利和民主自由具有重要意義。然而，權利的行使具有邊界和限度，言論自由也不是絕對的自由權，會因為社會秩序和他人利益而受到不同程度的限制，當言論自由與其他權利發生沖突時，需要對沖突的權利進行平衡，對不同權利進行保護或者限制。言論自由的刑法限度，可理解為言論自由權利不當行使導致的利益失衡需要刑法來予以修正，即具備必須刑罰處罰的質和量的違法性（侵害刑法法益且有一定程度社會危害性），這也是刑法必須對編造、故意傳播虛假信息行為進行規制的原因。

（二）關于編造、故意傳播虛假信息行為的法律規定

目前，我國法律對于編造、故意傳播虛假信息行為的規制已經日益體系化，根據侵犯法益的不同，大致可以歸為三類：

1.侵犯國家安全類

主要包括刑法第1章規定的煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪等，此類犯罪均為抽象危險犯，有發表有害言論的煽動行為即構成犯罪，而不論是否造成現實后果。

2.侵犯企業和個體名譽類

主要包括刑法第221條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪、第246條第1款規定的誹謗罪，以及兩高《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》等（以下簡稱《解釋》）。

3.侵犯社會公共秩序類的犯罪

主要包括刑法第291條之一規定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪以及編造、故意傳播虛假信息罪、第293條規定的尋釁滋事罪等，該類罪名要求造成一定后果，才能構成犯罪。本文主要探討疫情防控背景下編造、故意傳播虛假信息罪的認定。

二、編造、故意傳播虛假信息罪的認定

2020年“兩高兩部”發布《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》）第2條第6項規定：“編造虛假的疫情信息，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，依照刑法第二百九十一條之一第二款的規定，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰?！币约啊熬幵焯摷傩畔?，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第四項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”明確了在疫情防控期間，編造、傳播虛假疫情信息的，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。

（一）編造、傳播虛假信息罪的構成要件

1.對于主觀明知的認定

編造、故意傳播虛假信息罪要求行為人主觀上必須明知信息系虛假并且傳播，如果虛假信息系行為人自己編造并傳播，那么可以直接推定其主觀明知信息系虛假。如果行為人僅存在故意傳播的行為，就需要判斷其是否明知所傳播的信息為虛假信息，這也是實踐中辦理此類案件的難點所在。除行為人主動供述其明知外，司法機關只能通過事實和證據推斷其“應當明知”，在此過程中，要綜合考慮行為人的年齡因素、職業背景、社會經驗、消息來源以及傳播時段的身處環境等因素來綜合判斷。比如對于未成年人，可以推定其社會經驗較淺，對于信息真偽的判斷能力較弱；相反，對于某些特定行業的工作人員，應當降低證明標準，比如醫護人員、政府機關工作人員、新聞工作者等，其專業性要求和行業規則都更嚴格，對于涉疫信息的真偽應當有更強的辨別能力，不應當在未證實消息來源和真實性的情況下隨意傳播。

2.對于信息是否系虛假的判定

所謂“編造”行為，實質在于創造一種客觀不存在的虛假事物，既包括行為人無中生有的捏造、胡編亂造，也包括對一些信息進行“添油加醋”式加工、修改的行為。而虛假的“險情、疫情、災情等信息”既包括根本不存在的險情、疫情等，也包括夸大、編造險情、疫情相關信息的情形。需要注意的是，判斷信息是否虛假，要把握“實質性改變”這一程度標準，即修改信息關鍵點或者通過斷章取義、破壞信息完整性等方式足以誤導公眾產生錯誤認識。如果信息中存在部分錯誤，如時間地點的細微誤差，但系有一定依據的虛假信息，只要進行的編造尚未達到使原始真實信息發生“實質性改變”的程度，就不宜認定為本罪所指的“虛假信息”。

3.編造、傳播虛假信息行為的認定

編造、故意傳播虛假信息的犯罪行為包括編造且故意傳播或者僅故意傳播兩種情形，單純的編造虛假信息而沒有傳播，理論上不會對社會秩序產生負面影響。因此，構成該罪名的核心要求就是故意傳播編造的虛假信息行為。同時，故意傳播行為應當是借助互聯網或者電視、廣播、報紙等可以使信息被眾多不特定對象接收到的媒介實施的，缺乏媒介傳播的行為，比如口口相傳，受傳播范圍、速度限制，很難使眾多不特定對象接收到虛假信息，因此，一般不宜認定為本罪所指的故意傳播行為。

4.嚴重擾亂社會秩序后果的認定

編造、故意傳播虛假信息罪是結果犯，如果虛假疫情信息的傳播沒有達到嚴重擾亂社會程序的程度，那么，無論信息是完全虛構還是過度改造，都不屬于本罪的規制對象。目前，無論是立法還是司法實踐中，均認可信息網絡空間是現實社會的延伸，網絡秩序是公共秩序的有機組成部分。但是對于造成“嚴重擾亂社會秩序”后果的認定，尚沒有統一明確的標準。實踐中，可以參考2013年最高人民法院發布的《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第2條對“嚴重擾亂社會秩序”的規定進行認定。雖然該司法解釋發布時間早于本罪設立，但是現在兩罪屬于刑法同一條文的不同條款，故該標準具有一定參考價值。同時，還可以從網絡空間的性質、影響力、空間參與人數、謠言存續時間等多個維度予以考量，結合虛假信息的瀏覽數、轉發數、評論數等客觀數據以及對現實公共秩序造成的混亂程度來綜合判定。而對現實公共秩序造成的混亂，既包括引發市場、超市等場所的搶購、擁堵，也包括對國家機關、學校、醫院等正常工作秩序的破壞。如最高檢發布的《全國檢察機關依法辦理涉新冠肺炎疫情典型案例》中“趙某某編造、故意傳播虛假信息案”，趙某某在微信朋友圈發布謠言信息后，大量市民向相關部門電話咨詢，鞍山市交通管理局接聽95人次，鞍山市8890民生服務平臺接聽24人次，110接警中心接聽78人次，引發不良影響，以此來認定其行為造成嚴重擾亂社會秩序的后果。

（二）編造、故意傳播虛假信息罪與尋釁滋事罪的區別

有觀點認為，刑法第291條之一的規定突破了兩高《解釋》第5條第2款對該行為的認定，可以不再認定尋釁滋事。但筆者認為，上述兩罪雖然在主觀方面和客觀行為認定上存在一定范圍的重合，但是仍存在明顯區別：

首先，從主觀目的而言，認定尋釁滋事不僅要求行為人主觀上明知系虛假信息，還要求行為人應當具有起哄鬧事的動機，否則只能構成編造、故意傳播虛假信息罪。其次，從客觀行為方面，認定尋釁滋事要求行為人在網絡上不僅實施了編造、故意傳播虛假信息行為，還同時實施了起哄鬧事行為。若行為人單純實施編造、故意傳播虛假信息行為，并未起哄鬧事的，也不構成尋釁滋事罪。再次，兩罪規制的虛假信息內容范圍不同。尋釁滋事罪所規制的是一切網絡造謠、傳謠行為，而編造、故意傳播虛假信息罪所規制的只是針對險情、疫情、災情、警情這四類虛假信息的網絡造謠、傳謠行為。因此，針對與險情、疫情、災情、警情無關的虛假信息的編造、故意傳播行為不構成編造、故意傳播虛假信息罪。

三、編造、故意傳播虛假信息行為的社會治理

虛假信息刑法治理的難點在于追尋自由與秩序的最佳平衡點。言論犯罪與其他犯罪相比，涉及言論自由，言論自由與其他權利相比，又兼具有個體權利、公共權力和傳播權的三重屬性。自由與安全的最佳平衡點，絕非中間點，它需要借助刑法理論進行動態調整。從法哲學上說，刑法理論的魅力是為了解決犯罪，而不是為了解決犯罪人。從法社會學上講，如果不全面考慮虛假信息產生的社會成因，不考慮刑法與憲法的關系，僅將目光停留在刑法打擊虛假信息層面，動輒寄望于預防性干預的策略，那就是把刑法作為治理社會的優先手段而不是最后防線，這種應對方式并不能有助于將犯罪從社會上解決。因此，對于編造、故意傳播虛假信息罪的訴源治理，要綜合運用社會治理和刑法規制手段，推進協同治理機制，做好民刑、民行、刑行等交叉案件的銜接工作。

（一）建立溯源機制，壓實平臺責任

日前，上海市網信辦發布《關于進一步查處網絡圈群造謠行為的公告》，提醒社交媒體群組的群主、群組成員，在網絡上的任何行為都應遵紀守法，互聯網不是法外之地，當前形勢下尤其要防止傳播各類謠言和不實信息、散布恐慌情緒，更不得編造謠言、惹是生非、嘩眾取寵。不久前，中央網信辦也發布通知，將牽頭開展“清朗·2022年算法綜合治理”專項行動，“打擊網絡謠言”也位列其中。專項行動將采取清理存量、抑制增量、懲治源頭、協同治理四方面措施，特別強調將建立溯源機制，對首發謠言信息的平臺和賬號加大懲處力度。

善救弊者，必塞其起弊之源。作為信息傳播的媒介平臺，協助監管部門完成謠言溯源工作是各平臺的使命和法律要求。目前，法律及相關行政法規已經明確規定了網絡服務提供者的內容發布審查義務、信息網絡安全管理義務、“通知＋刪除”義務等，要求對敏感領域、敏感事件產生的各種信息加強識別。對影響大、傳播廣的無權威來源信息，及時查證。快速發現謠言、遏制謠言，努力把謠言信息消滅在萌芽狀態，減少編造、故意傳播虛假信息類案件的產生。

（二）明確分層處理原則，發揮法律導向功能

建立溯源機制的重要目標之一是對編造并傳播的行為人實施精準打擊，這就需要考慮對編造者和單純傳播信息者施加不同的法律責任。要注意區分虛假信息編造者和單純傳播者的行為，以及出于惡意編造虛假信息和出于博取眼球、吸引注意等主觀惡性的不同。目前，根據《意見》規定：“對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處。”所謂輕信他人發布信息的真實而轉發，即為一種基于合理確信而形成的主觀真實，《意見》的這一規定即為主觀認識與客觀現實不符而認定為無罪的規定。事實上，在疫情防控期間，因輕信而發布謠言的情況較為多見，司法機關大都以行政處罰而不是刑事處罰處理。如果對于編造者和傳播者一刀切地處理，顯然違背刑法的謙抑性，有失公平。實踐中，可以在確定虛假信息編造者量刑基礎上，對于單純傳播者比照其從輕處理，以發揮法律分層處理對于公眾行為的引導功能。